Three International Law Perspectives in Analyzing the Legal Grounds of Our Islands Reclamation in South China Sea

作 者：

马博

作者简介：

马博，南京大学中国南海研究协同创新中心助理研究员、海洋法与南海研究项目主任，纽约城市大学政治学博士、纽约大学国际法硕士。

原文出处：

《法学评论》(武汉)2015年第20156期第153-161页

内容提要：

现有国际法，特别是海洋法对岛屿建设，特别是对人工岛礁建设的法理研究明显滞后。本文试图以当前中国在南中国海进行岛礁建设而引发的地区国家以及西方国家的热议为背景，探讨主权国家在领海内依托所控制的岛礁进行岛礁建设在国际法上的法律效力及其局限性；从动态国际法和国际关系的角度入手，提出主权国家和平建设、开发、利用岛礁应该考量并遵循的三个国际法维度：即符合现行国际秩序的原则、地区主义的原则、遵守国内法的原则，以期为今后中国在南海断续线内建设、开发、利用岛屿提供国际法的法理支撑，更好地地捍卫中国的海洋权益。

There are certain legal and practical hindrances and ambiguousness in contemporary international law,particularly in maritime law on the issues of land reclamations and developing artificial islands.Using the current discussion on chinese land reclamations in the South China Sea as a background,this paper intends to address the legality question of state building artificial lands based on the islands it controls from a dynamitic international law and international relations perspective.It argues that activities on land reclamations should consider three perspectives of international law:the perspective of the UN Charter,the perspective of regionalism and the perspective of domestic maritime law.Altogether,the three perspectives provide a legal Code of Conduct in developing artificial islands,which can better defend chinese national interests in the South Chi na Sea.

期刊名称： 《国际法学》

复印期号： 2016年03期

关 键 词：

岛礁建设/《联合国宪章》/《联合国海洋法公约》/南海问题/Artificial Islands/the UN Charter/the UNCLOS/the South China Sea

　　 DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2015.06.017

一、前言

当今社会，伴随着科学技术的不断发展，人类对海洋的战略地位、经济价值的认识，对海洋的开发与利用也在同步深入。在这一进程中，各沿海国家不断遇到国际海洋治理方面的新现象和新问题，逐渐显现出对海洋，特别是岛屿建设、开发、利用在立法、监督和规范等方面的滞后性。例如，1982年制定的国际海洋“宪法”《联合国海洋法公约》，其中对于“人工岛屿”(Artificial Island)的定义及法律地位仅在第60条及第80条有所涉及，而对于在原有岛礁的基础上，通过采取人工填充方式进行建设的合法性，以及主权国家由此产生的相应义务与责任的法律定位都还存在着空白；目前国际法学界、学者也缺乏对此类岛礁在国际海洋法中的法理研究。

本文针对当前引起国际社会、国内外政界、学界广泛关注的有关中国政府在南中国海开展岛礁建设在国际上的合法性问题，首先，拟就现行国际法对于主权国家在所控制的岛礁，通过各种形式扩大这些岛礁的面积，使其承载人类生存需要和具备发展能力等活动的适用性、法律定位、法律效力等进行探讨，并指出国际现存法律的局限性。其次，本着《联合国宪章》、《南海各方行为宣言》和《东南亚友好合作条约》精神，从国际法和国际关系的动态角度，提出主权国家和平建设、开发、利用岛礁应考量并遵循的三个国际法维度，即符合现行国际秩序原则、地区主义原则、遵守国内法原则。最后，结合中国政府在南海南沙海域岛屿(礁)建设和所修建的人工岛礁，具体分析其合法性和随之产生的相关义务，探讨中国政府如何适应国际法准则，对南海断续线内建设、开发、利用岛礁进行正名。通过对相关国际法法规的研究，以期为国家今后的南海问题决策提供一些国际法方面的法理支撑，以便更好地捍卫中国的海洋权益和发展权利。

二、人工岛屿的发展现状与南海争议

兴建“人工岛屿”或基于现有岛礁开展基础设施建设，这类行为在国际上屡见不鲜。英国兴建人工岛屿的历史始于1860年，例如著名的圣海伦斯岛(St.Helens)就是在1870年建成的。波斯湾石油国家为了发展经济，减少对石油的过分依赖，纷纷兴建人工岛屿以扩展旅游产业。例如阿联酋迪拜斥巨资修建全砂石结构的人工岛屿“棕榈岛”，使其成为迪拜的高档旅游度假胜地和吸引全球游客的新亮点。

在南中国海，目前除了中国以外，越南、菲律宾、马来西亚、文莱等国都声称对南沙群岛拥有部分主权。周边国家实际控制岛礁的情况是：越南共攫取南沙群岛岛礁共29个，驻军总兵力超过2200人，自20世纪70年代开始大量构筑野战和永备工事，不断强化所占岛礁的防御体系，其中在南威岛、南子岛等9个岛礁上构筑有兼具战斗和生活功能的面状防御阵地，部署了坦克、武装直升机等重型武器装备，①2004年5月，越南还在南威岛加修了飞机跑道。南海主权另一申索国菲律宾共攫取中业岛、马欢岛等南沙群岛的岛礁8个。其中的中业岛为南沙海域的第二大岛屿，现有驻军和居民百余人，岛上还建有市政厅、学校、诊所、机场跑道等军民两用设施。②马来西亚也实际控制了5个南沙岛礁，上面均有驻军，并且将其中的弹丸礁扩展成为著名的旅游度假胜地，建有豪华酒店和机场，每年吸引大批游客上岛观光。而今天的弹丸礁正是由马来西亚政府改变其自然原貌，将两座小礁经过陆域吹填而形成的人工岛。总体上看，南海声索国中除了文莱以外，其他国家均在各自控制的岛礁上进行了基础设施建设并部署了常规部队，移驻了居民，使之不同程度地成为了军民两用、平战结合的岛礁。

相形之下，中国在南海实际控制岛屿的建设方面，无论是扩展岛屿面积、还是改善岛上基础设施，都远远落后于周边南海诸申索国，对于中国实际行使南海主权造成了很大影响。单从运输上看，中国的海南岛到南沙最南端岛屿的距离就超过3000海里，而目前中国现有具备全天候航行条件的大型交通补给船“三沙1号”，其设计航速仅为19海里/小时，到达南沙群岛南部需要超过六天时间。③即便中国同时拥有多艘大型交通补给船，依然无法有效解决南沙全部实控岛礁上的正常居住、生活和开展经营活动的问题。同时，由于南沙岛礁附近通常伴有大量珊瑚礁，大型补给船只直接停靠难，因而还会出现“大船靠不上，小船运不了”的尴尬现象。④

从2014年开始，中国在南沙海域部分实际控制的岛礁开展了大规模的建设活动，此举引发了南海一些申索国的强烈反应，并逐渐为西方政府和媒体所关注。2014年5月，菲律宾外交部在一份声明中公布了中国在南沙群岛所控制岛礁上进行“扩岛”的照片，对中国单方面兴建人工岛屿的行为提出了抗议，称其是“带有挑衅性的行为”。菲律宾政府还在此后举行的东盟区域论坛上号召各方停止一切“扩岛”行为，但该倡议遭到了中方的忽略。⑤2014年9月，英国BBC的记者Rupert Wingfield-Hayes跟随菲律宾船只做了实地调查，之后以“中国的岛屿工厂”为题对此事做了报道，称“中国政府正在将数以百万吨的沙石倒入海床，将原本沉在海底的礁石变成了拔地而起的岛屿……中国政府正在南沙海域打造一堵堵的海上之墙。”⑥与此同时，也有一些西方海洋安全观察家认为，中国建设岛礁的行为将会增添南海申索国的不信任感，甚至会被认为是恶意的。⑦美国对中国南海岛礁建设的关切度也在2015年之后开始逐渐增强，认为中国将南海“军事化”的做法制造了与其他国家的对立。面对南海申索国的抗议和西方国家的横加指责，解放军副总参谋长孙建国曾表示：“中国对南海部分岛礁进行的建设，主要是为了完善岛礁的相关功能，改善驻守人员的工作和生活条件，满足必要的军事防卫需求，更好地履行中方在海上搜救、防灾减灾、海洋科研、气象观测、环境保护、航行安全、渔业生产服务等方面承担的国际责任和义务”。⑧

西方国家之所以对中国在南沙群岛部分控制岛屿上进行建设的行为说三道四，是他们认为中国此举“违反”了国际法的准则，其“逻辑思维”主要有以下两点：一是认为中方扩充岛屿的目的是为了修建机场跑道，以便今后起降战斗机，进而在岛上建立军事基地，因此中国的“扩岛”行为被认为是“具有攻击性”的；⑨二是认为中方扩大岛礁是为了使之具备主张领海和专属经济区岛屿的应有面积，进而为主张领海权铺路，因此违背了《联合国海洋法公约》中关于“人工岛屿不可以主张领海及专属经济区”的原则。面对西方国家的指责以及国际社会越来越多的关注，2015年6月，中国外交部发言人正式就南沙岛礁建设问题表态，认为“岛礁建设是“中国主权范围内的事，合法、合理、合情，不针对任何国家，不会对各国依据国际法在南海享有的航行和飞越自由造成任何影响，也不会对南海的海洋生态环境造成破坏”。⑩

实际上，对于西方指责中国修建岛屿的行为“违反”国际法的这两点理由，我们只要简单地作一分析就可以发现其纯属谬论。首先，两点理由均为推论或者臆想。确定一个国家是否违反国际法，应当以事实为依据，而不应对尚未发生的事情借题发挥、任意推断，解读中国“扩岛”就必然导致军事上的“攻击性”，是违反《联合国海洋法公约》的。其次，对于中国意图通过修建岛礁军事基地威胁他国、利用新建岛礁提出领海主张的推测，目前并没有显示出丝毫的证据来。可见，西方国家以及越南、菲律宾所谓的中国正在“违反”国际法，经不起最基本的常识检验。可问题在于，中国政府面对国际上的普遍质疑，一方面宣称自己的行为是完全“符合”国际法的，但同时却没有对其做出详尽的法理阐释。而笼统的回应最易授人以柄，在中国今后的岛屿设施建设上不断引发新的争议。纵观整个国际战略，当前的南海问题已经超越了诸如朝核问题、台湾问题等东亚传统的热点问题，正在逐渐上升为主导亚洲大国战略竞争的新热点。(11)同时有国内学者认为，随着美国“亚太再平衡”战略的不断深入，美国对南海问题的介入正在由“选择性干预”转向“战略性干预”。(12)为此，我认为，中国政府除了就南海岛礁建设问题做出回应性表态外，更应注重研究和吃透国际法，最大限度地利用相关法理来阐述岛礁建设的行为是符合国际法和国际规范。

三、《联合国海洋法公约》：岛礁建设的直接法理依据及其局限性

一个岛屿的存在对于一个国家的主权和经济发展意义重大，因此不但可以拥有1550平方公里的领海海域，而且如果岛屿符合《联合国海洋法公约》制定的标准，还可以获得43万平方公里的专属经济区。但是对于人工岛屿的定义，在国际法领域内却充满了争议性和复杂性。国际法学者邹克渊在2010年的一篇国际会议论文中提出，自从1982年《联合国海洋法公约》颁布以来，人工岛屿就是一个被长期忽略的领域。而由于它涉及到国家主权、海洋管辖权、海洋划界以及海洋资源开发等一系列事务，近些年来它在东亚、东南亚地区变成了一个热门话题，如果人工岛屿的修建和开发使用问题得不到法理解决和妥善处理的话，那它势必会成为该地区海洋争议新的冲突点。(13)

《联合国海洋法公约》中直接涉及到人工岛屿的条款有第六十条(专属经济区内的人工岛屿、设施和结构)和第八十条(大陆架上的人工岛屿、设施和结构)，其中明确规定“沿海国在专属经济区(及大陆架)内有专属权利建造并授权和管理建造、操作和使用人工岛屿”，并且这种管辖权“包括有关海关、财政、卫生、安全和移民的法律和规章方面的管辖权”。《联合国海洋法公约》对于各国人工岛屿的约束，主要体现在“不得影响其他国家的航行安全以及人工岛屿不具有天然岛屿地位”上，明确指出人工岛屿“没有自己的领海，其存在也不影响领海、专属经济区或大陆架界限的划定”。由于《联合国海洋法公约》对人造岛屿的合法性做出了比较清晰的界定，所以在1982年《联合国海洋法公约》公布之后，国际上因为修建人工岛屿而产生的争议并不常见。目前在国际法领域因为岛礁建造和使用而产生的相关问题主要有以下三个方面：一、沿岸国在现有岛屿、岛礁的基础上通过填海建造等人工形式的“扩岛”行为是否依然符合《联合国海洋法公约》精神；二、沿岸国对于在天然岛屿、岛礁基础上扩展的新岛屿是否具有延伸对海洋权利主张的权利；三、相关国家在有争议海域的岛礁上修建人工岛屿及相关设施，是否符合《联合国海洋法公约》精神。这些问题在现存的《联合国海洋法公约》中都无法找出明确的答案，而当前发生在南海上的争议也都涉及到这三点，因此，创造性地运用国际法来妥善解决以上问题就显得刻不容缓。

首先，人工岛屿和天然岛屿并不是相互对立的概念，而是相互补充。《联合国海洋法公约》第121条对岛屿有比较明确的界定，即规定了岛屿“四面环水”、“高潮时露出水面”、“自然形成”、“陆地区域”，并且以是否能承载“人类居住”或“其本身的经济生活”来规定岩礁和岛屿在国际法上权利与责任的不同。尽管《联合国海洋法公约》没有明确人造岛屿的定义，但是根据对岛屿定义的精神，便可以大致衍生出人造岛屿的定义，即基于天然岛屿上建造的人工合成的部分。换句话说，一个岛屿既有天然的部分，又有人工合成的部分，并且分别享有各自在《联合国海洋法公约》中的义务和责任。因此，天然岛屿与人工岛屿并不相互矛盾，而是岛屿的重要组成部分。

其次，应该意识到，随着世界形势的变化，各国对于国际海洋法，特别是对于岛礁的开发、利用及其法律依据的研究与实践，已经远远落后于时代和科技的发展。与《联合国海洋法公约》制定的20世纪80年代相比，当今无论是科学技术的发展水平，还是现实的国际关系均产生了深刻的变化。在21世纪的今天，发达国家的人工岛礁建造技术、海水淡化技术、科学种植海洋农产品等等技术，已经可以将之前无法维持人类生存的“弹丸之地”扩展到数平方公里，并且能够满足相关人员在岛礁上独立生活和开展生产活动的需要，“海洋城市”(Ocean City)的概念“呼之欲出”，从科学技术角度看，它的最终出现只是时间问题。与此同时，当代国际关系的发展也早已超越当时制定《联合国海洋法公约》时美苏“冷战”的国际大格局。当今的世界已经处在不是由各个国家通过制定法律和签订条约来防止战争发生的时代，而是更加趋向通过法律、法规来促进国家、地区间进行合作以及和平利用资源，使人类社会得以可持续发展的时代。因此，国际关系上一切符合国际法、符合国际秩序的基本价值，即和平、安全、人权、正义的法理及实践创新都应该得到国际社会和各个国家的鼓励。

具体到21世纪的国际海洋法，它的制定特别是明确人工岛礁建设的性质和规范，既要符合当今国际法、国际关系理论的创新趋势，统筹国际法和国际关系，又要符合各个地区及相关国家的利益需求，兼顾地区利益和国家利益的实现。为此，关于人工建造的岛屿在国际法、国际关系上的定位，必须要符合《联合国宪章》的宗旨和原则；对于在南中国海范围内进行的岛礁建设，必须要立足地区形势，符合该地区的法律法规，特别是要符合《南海各方行为宣言》和中国作为缔约国之一的《东南亚友好合作条约》的宗旨和精神；中国在南海建立、开发、使用岛屿，还必须要完善和遵守中国国内的相关立法，在符合自身利益的基础上起到造福整个地区的作用，使中国政府致力于将南海建成“和平之海、合作之海、友谊之海”的目标变为现实。

 四、人工岛礁建设及利用的三个国际法维度

 (一)《联合国宪章》与岛礁建设

尽管《联合国海洋法公约》局限于时代而对人工岛屿的法律地位及其用途并没有过多的界定和规范，但在与时俱进的国际法、国际关系体系中，《联合国宪章》的宗旨和原则仍然是处理国际事务、化解国家间纠纷时应当参照、遵守和维护的准绳。鉴此，从《联合国宪章》中去寻找和发掘修建人工岛屿应当遵守的国际准则便成为了当前各个国家优先考虑的重点。这是因为：首先，《联合国海洋法公约》是根据《联合国宪章》精神制定出来的法案，其本身就是对《联合国宪章》在涉及海洋问题上的具体化诠释。1998年9月15日，第五十二届联合国大会通过了题为《联合国与国际海洋法庭的合作和关系协定》的第251号决议，以书面决议形式明确了联合国以及《联合国宪章》在和平解决国际海洋争端中应发挥的关键作用。(14)《协定》的第一条总则中还强调了国际海洋法庭承认联合国在《联合国宪章》下的责任，特别是在国际和平与安全，经济、社会、文化和人道主义发展以及和平解决国际争端领域的责任。(15)其次，《联合国宪章》明确了“任何国家在自己的领海及领海之外的公海修建人造岛屿与岛礁建设都不应该违背《宪章》的宗旨及原则”。最后，考虑到岛屿的开发与利用是以贯彻和发扬《联合国宪章》的精神为出发点，那么，岛礁的修建和利用就没有违背《联合国海洋法公约》，即便是它对此没有作出明文规定，而恰恰是符合国际法、发展国际法实践的行为。

1、岛礁建设应符合的《联合国宪章》宗旨及原则

《联合国宪章》在第一章的第一条中明确规定了联合国的三大宗旨，即维持国际和平与安全、尊重人权、促进国家的可持续发展。《联合国宪章》第一章的第二条则规定了各会员国在处理国际关系问题上“不得使用威胁或武力……应以和平方法解决国际争端”的原则。如果将《联合国宪章》的宗旨及原则应用到当前各国处理南海岛礁建设的问题上，则各方应当本着《联合国宪章》的精神，以不违背三大宗旨为前提，采用和平方式解决一切争端和纠纷，同时，岛礁建设的目的也应当最大程度地符合地区安全利益、促进保护人权以及经济的可持续发展。

(1)维护和平与安全的宗旨

首先，在公海地区修建人工岛礁、开发和建设岛屿不应阻碍其他国家的船只在该地区的安全航行。其次，建造和使用人造岛屿的国家应当尽力维护周边海域的航道安全。其中涉及到众多非传统安全领域的治理，例如打击海盗、有组织犯罪，甚至对遇险船只提供海上救援等，这些都是维护航道安全的切实举措。鉴于岛屿使用国承担着相应的国际义务与责任，由此决定了岛礁用途的多元化，而管理人造岛屿、维护航道安全的责任又不可能由平民完全承担，所以从维护海域、航道和岛屿安全考虑，在岛礁上驻扎必要的武装力量是符合《联合国宪章》和平与安全宗旨的。

(2)促进国际经济与社会合作宗旨

中国政府在建设、开发、利用南海岛礁的过程中，应当依据《经济、社会及文化权利国际公约》充分伸张自己的合法权益，并严格遵守和履行自身承担的义务。该《公约》是1966年第二十一届联合国大会通过的，它是将《联合国宪章》中关于保障、促进国际经济及社会合作的条款提到了保障人权的高度，并以公约的形式由各国签字、批准和加入的。该《公约》的第九章第五十五条规定，联合国以及各个成员国应该积极促进“国际间经济、社会、民生及有关问题之解决”；第五十六条规定，各成员国应该采取共同或是个别行动与联合国进行相关促进国际经济及社会进步方面的合作。第二条第一款规定，“每一缔约国家都应尽最大能力，采取个别或经由国际援助与合作的方式，承担特别是经济、技术方面的援助与合作的义务。”(16)第十一条规定，“一国政府应该个别或通过国际合作的措施充分利用科技知识以使天然资源得到最有效的开发和利用，以此保障人民的生活水准，改善生活条件。”由此可见，岛屿的开发和岛礁的建设，从微观角度看，它切实是改善居住在远离大陆岛屿上国民生活条件的必要措施；从宏观角度看，它又是一个国家通过岛屿建设，为更好地开发、利用海洋资源服务，提高国民整体生活质量的举措。所以说，它是符合一个国家的政府尊重和保护人权基本原则的。同时，《公约》第十五条第四款还指出，各个国家应该充分认识到“鼓励和发展科学、文化方面的国际接触与合作的好处。”也就是说，一个国家不应该排斥与其他国家在科技领域的合作，即使是在岛礁的开发、利用过程中，技术发达的国家也可以通过多重形式参与，并以此带动该地区的科技、经济、社会的整体发展。中国政府已于2001年正式加入了该公约，并于2003年开始向联合国提交公约的实施报告。实际上，中国外交部在回应西方媒体关于在南沙群岛修建人工岛屿的目的时，也指出了“主要是为了改善居住在岛上人员的生活水平”这一点。但我认为，国家今后再面对类似指责时，应该从法理上更进一步地明确指出，中方的行为完全符合《经济、社会及文化权利国际公约》的规定，并且是在切实履行《联合国海洋法公约》的责任与义务。

中国作为地区大国，在促进地区经济合作、提高地区人民生活水平等方面都有着责无旁贷的责任。为此，中国在2014年首次提出了希望周边发展中国家搭中国经济发展“顺风车”的倡议。就拿修建、开发、利用岛屿和人工岛礁来说，中国政府完全可以考虑以这些岛屿和人工岛礁为依托，将其作为促进周边地区经济、社会发展的平台，提出与东南亚相关国家合作，共同开发周边海域，联合开展科学考察、海上搜救等合作事项的动议，从而把中国政府关于“搁置争议，共同开发”的主张切实落到实处。

(3)促进可持续发展的宗旨

从促进可持续发展的角度看，在联合国框架下推行岛礁的建设、开发和利用，这对于世界上很多国家和地区显得尤为重要。1992年国际社会在联合国环境与发展会议上通过了《21世纪议程》，它反映了世界各国对发展和环境合作议题的一致意见和政治承诺。在这个《议程》之后，又有了“小岛屿发展中国家可持续发展全球会议”，这是一次探讨开发、利用海洋资源议题、最具代表性、最能体现联合国可持续发展宗旨的会议。世界上诸多小岛屿发展中国家受到自身面积狭小、全球气候变化导致海平面上升等对社会、经济发展的影响，为了确保当代和子孙后代的生存和可持续发展，必须面对挑战，创造性地开发、利用海洋资源，而随着科学技术的不断发展，特别是人工岛屿建造技术的不断成熟，实际上恰恰为他们提供了一条可持续发展的新路径。从1994年在巴巴多斯布里奇敦举行的“小岛屿发展中国家可持续发展全球会议”到2014年联合国主办的“第三届小岛屿发展中国家国际会议”，在长达20年的时间里，各个国家的代表多次共同探讨了小岛屿发展中国家的可持续发展问题。(17)普遍认为，对现有岛礁进行扩建是一种促进可持续发展的有效措施，需要得到国际社会的广泛认同和支持。

(二)区域主义：《南海各方行为宣言》和《东南亚友好合作条约》

《联合国宪章》第三十三条在提到关于各国解决争端的手段时指出，可以利用“区域机关或区域办法”求得争端的妥善解决，并且在《联合国宪章》的第八章明确提出“区域机关或区域办法”应该成为各个国家处理彼此争端的首选途径。由此可见，在南海问题的处理上，东南亚国家联盟(简称“东盟”)应该是发挥主导作用的区域性组织，各个国家既有义务，也有责任首先在“东盟”框架内寻求南海问题的解决。

《南海各方行为宣言》(简称《宣言》)是中国与东盟国家在2002年11月签署的一份政治文件，其宗旨是为了维护南海局势的稳定，推动南海各申索国最终和平解决领海争议创造良好条件。(18)中国政府自签署《宣言》后，一贯视其为维护地区稳定、增进中国与东盟各国关系的准则，并且与东盟国家成立了联合工作组，将海洋科技、海洋环境保护、海上航行安全等作为优先合作领域，进行了多次磋商。(19)各方政府在合作问题上的基本态度是，应在不损害该地区有直接利益国家的主权和管辖权的基础上，通过双边或者多边的方式展开合作。(20)2011年在印度尼西亚举行的落实《宣言》的高官会上，中国与“东盟”就落实指针案达成一致，为推动最终制定《南海行为准则》(Code of Conduct)扫清了障碍，铺平了道路。可以说，《宣言》是中国迄今为止与“东盟”签署的第一份有关南海问题的政治文件，它对于解决南海争议以及合作开发南海资源，对于维护中国的主权权益和增强与东盟的互信，具有里程碑式的重要意义。

依据1980年生效的《维也纳条约法公约》精神，就条约而言，无论其采用何种称谓、以何种形式发布，只要签署方有达成协议的意图(intentions)，它就对双方的行为产生了法律上的效力。因此，站在国际公法的角度上看，《南海各方行为宣言》已经构成了具有法律效应的“条约”效力，而中国政府在南海问题上的态度以及处理争议问题的准则也都以维护《宣言》为基本出发点的。当然，也有学者指出，《宣言》仅仅只是表达了各方“搁置争议，共同开发”的意愿，它的适用范围并无实质性地涉及到主权归属问题。(21)有国际法学者声称，该《宣言》是中国—东盟之间构建的“信任措施”(Confidence Building Measures)，(22)其属性是旨在促进睦邻友好和地区稳定的政治文件，而不是解决具体争议的法律文件。(23)而本文认为，正是因为《宣言》并未涉及到各国敏感的主权问题，这一份文件的出台才成为了可能，因为它并没有排除有能力的国家在南海岛屿上的“单边开发”行为。

考虑到《宣言》对于中国和东盟各国在解决南海问题上的重要地位，因此，各国在南海修建人工岛屿、扩建岛礁或者采取其它任何措施，其行为就必须符合《宣言》的基本准则。换句话说，判断一个国家在南海建设岛礁的合法性及合理性，首先应该看这种行为是否有悖于《宣言》的准则和精神。据此，各国在处理岛礁建设所引发的纠纷和争议时，一是要符合《宣言》第一条所申明的“各方要遵从《联合国宪章》、《联合国海洋法公约》、《东南亚友好合作条约》等国际法原则，将其作为处理国际间关系以及解决分歧的准则”；二是要遵照《宣言》第三条“以和平方式解决……不诉诸武力或以武力相威胁”的原则，协商解决有关国家在岛礁建设方面存在的争议。三是要遵守《宣言》第五条“各方承诺保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动”的原则。

这里面有一点值得特别注意，在《宣言》的第五条中还专门提到了“包括不在现无人居住的岛、礁、滩、沙或其他自然构造上采取居住的行为，并以建设性的方式处理它们的分歧”的要求。也就是说，在南海地区修建人工岛屿是属于违反《宣言》第五条的行为。但如果我们仔细研读和推敲第五条的英文原稿就可以发现，其实这条所特指的是各方不应通过包括移民的方式对无人居住的岛礁进行破坏现状的行为。同时还需对三种情况加以考虑，一是《宣言》第五条对于在已经有人居住的岛礁上进行“扩岛”的行为并未做出详尽的规范；二是自2002年《宣言》签署生效之日起，应该如何判定一方或者多方的行为是否违反了第五条，对于违反行为又该如何制裁，《宣言》对此都未作出明确规定，而是要求各相关方“以建设性的方式”处理分歧；三是判断是否违反《宣言》第五条的行为，首先应当以是否影响了地区的“和平与稳定”为基本标准，而如果单纯是为了改善岛屿居住者的生活质量，以及为了科学考察、维护航行安全等目的对岛屿进行扩展的行为，就不能视为对“和平与稳定”的破坏。因此，本文认为，对《宣言》第五条的精神必须放在特定的环境和行为中去解读，同时也认为，在今后制订《南海行为准则》时，各国应该对本文提出的以上问题予以澄清并做出相应的规范。此建议符合《宣言》第十条有关各方加强磋商并且达成一致的原则，有助于各方在制定和完善《南海行为准则》时参考。

除此以外，有关各方根据《宣言》第六条关于“在全面和永久解决争议前，各方应该在“海洋环保、海洋科学研究、海上航行安全、搜寻与救助以及打击跨国犯罪等领域进行合作”的主张，完全可以将它视为准则，把人工岛礁建设成为国际、特别是地区间和平利用海洋资源、维护地区安全与稳定的依托，并在上面驻扎专业力量，修建和配备具有军民两用属性的基础设施和装备器材。例如，根据环保、科学研究的需要，可以设置各类考察机构和实验室；考虑到海上搜救以及打击跨国犯罪的需要，可以驻扎军事人员和修建适当的军事设施，使其真正成为提升地区非传统安全能力的平台等。

《东南亚友好合作条约》(简称《条约》)同样是具有国际法效力的文件，中国已于2003年10月经全国人民代表大会常务委员会批准，由国务院总理温家宝签字正式加入。(24)该《条约》是由东盟国家发起，于1976年2月24日在印尼巴厘岛举行的东盟第一次首脑会议上签署的，它是一项旨在“促进东南亚地区各国人民之间永久和平、友好合作，以加强实力、团结和密切关系”的基础性政治文件，迄今已有包括中国、美国及欧盟在内的27个成员国加入，是一个跨区域的条约。该《条约》同样强调各缔约国应当遵守《联合国宪章》的精神和原则。《条约》第三章强调了合作的重要性，其中第四条指出：“缔约各方将促进在经济、社会、技术、科学和行政管理领域的积极合作”。《条约》第四章强调要以和平的方式解决争端，第十三条明确规定：“一旦出现直接卷入的争端，他们(缔约国)将避免使用武力或以武力相威胁，任何时候都将通过他们之间友好谈判解决此类争端。”而第十四条则做出了“一旦出现上述争端，缔约各方将成立一个由部长级代表组成的机构通过地区性程序来解决争端”的规定。《条约》的这些精神同样适用于南海的岛礁建设，缔约国在各自的开发过程中，必须考虑到遵守《条约》的基本精神，注重合作性，一旦由于各方所持不同态度而产生了争议，首先应该避免将事态扩大化，更不能够使用武力或以使用武力相威胁。为此，中国政府可以考虑与相关国家成立专门的协商委员会，通过东盟这个平台，按照《条约》的精神妥善处理南海岛礁建设方面存在的争议。

(三)中国国内对岛屿建设、开发、使用的立法

国内涉及到海洋的法律法规源于国际海洋法，可以视其为重要的补充部分，公开宣传并且不断完善当前涉及海岛建设的国内法律法规，同样也可以增强岛屿建设的合法性和起到规范岛屿使用的功效。与日本、美国等发达国家不同，中国截至目前还没有制定出一部统一的“海洋基本法”，而在当前的海洋治理领域依照的只是一些不同时期制定的涉海法律及行政法规。在现有的国内立法中，只有2009年12月通过的，自2010年3月开始施行的《中华人民共和国海岛保护法》(以下简称《海岛保护法》)可以作为当前规范岛屿建设和使用、维护国家海洋权益的基本准则，并据此对违反该法的组织和个人进行适当的警示和惩罚。

《海岛保护法》的出台是国家首次通过立法的形式来加强对海岛的管理，规范海岛的开发利用以及环境保护工作。该法总则第一条说明了制定的目的是“为了保护海岛及其周边海域生态系统，合理开发利用海岛自然资源，维护国家海洋权益，促进经济社会可持续发展”。值得特别注意的是，该法正式出台前，在原草案增加了“维护国家海洋权益”的宗旨，它充分体现出国家已经考虑到了东海、南海有争议海域岛屿的归属以及管理、利用问题。该法明确了所管辖的海岛“包括有居民海岛和无居民海岛”。第一章第四条还规定了“无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛的所有权”。此外，在《海岛保护法》的附则里还将“无居民海岛”定义为“不属于居民户籍管理的住址登记地的海岛”，为该法适用于在有争议海域的无固定居民居住海岛的开发、保护和执法奠定了法律基础。

《海岛保护法》总则第三条提到，各级政府应该“防止海岛及其周边海域生态系统遭受破坏”。总则第六条明确了“在需要设置海岛名称标志的海岛设置海岛名称标志；禁止损毁或者擅自移动海岛名称标志。”。所以，按照该法的规定，中国政府在南海群岛设置用以宣示主权的各种标识符合国内法，不应该受到外国政府的影响，而一旦出现对方损坏标识的行为，即属于违反中国国内法的行为，可以追究其法律责任。《海岛保护法》中第三章第十八条规定，“国家支持利用海岛开展科学研究活动”，同时规定，“在海岛从事科学研究活动不得造成海岛及其周边海域生态系统破坏”。第二十二条则明确规定了“国家保护设置在海岛的军事设施，禁止破坏、危害军事设施的行为”，其中助航、导航、测量、气象观测、海洋监测和地震监测等公益设施同样受到该法保护。这些都是符合《联合国海洋法公约》精神的。

鉴于目前中国国内法中尚未对经过人工“陆域吹填”后形成的新岛屿及其开发、使用、管理等问题在法律上做出明确的界定，因此，在制定统一的《海洋基本法》之前，必须从现有国际、国内的海洋立法中去探寻和确立其法律地位，从而使岛礁的建设、开发、使用纳入法理化轨道，不仅仅是要做到在国内有法可依，更重要的是要在国际法上取得绝对的合法性。同时还要与时俱进，着眼长远，尽量避免现存法律条款与现实扩岛建设的矛盾。例如，《海洋基本法》第三章海岛的保护中第十六条规定，“禁止采挖、破坏珊瑚和珊瑚礁”；第二十四条规定，“海岛的开发、建设不得超出海岛的环境容量。新建、改建、扩建建设项目，必须符合海岛主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标的要求。”第二十七条规定，“严格限制填海、围海等改变有居民海岛海岸线的行为，严格限制填海连岛工程建设”；第二十八条规定，“未经批准利用的无居民海岛，应当维持现状；禁止采石、挖海砂、采伐林木以及进行生产、建设、旅游等活动”；第三十五条规定，“在依法确定为开展旅游活动的可利用无居民海岛及其周边海域，不得建造居民定居场所，不得从事生产性养殖活动”；第三十八条规定，“禁止破坏国防用途无居民海岛的自然地形、地貌和有居民海岛国防用途区域及其周边的地形、地貌。禁止将国防用途无居民海岛用于与国防无关的目的。”等等诸如此类。这些法规不仅对今后进一步扩建岛礁、发展和改善其功能、强化其使用效益设置了障碍，还有可能授人以柄，引发国内外观察家从法律角度上的诟病，令国际社会产生质疑。例如，当前国家提出要将南沙岛礁建成军民混合使用的岛屿，那么这就与当前的《海岛保护法》第三十八条有矛盾之处。所以，新的《海洋基本法》的制定应当尽可能地考虑到岛屿长远建设中可能出现的问题，同时，现行海洋法律法规中的部分条款也应当随着科学技术的发展进步和国家战略的调整变化进行补充和修订。最后，应该加强海岛保护的执法工作和惩戒力度。《海岛保护法》第五章第五十一条至五十五条规定了违反该法将会受到的各种处罚，视情节的轻重可以从给予治安管理处罚到追究刑事责任。这些执法和惩戒事项都应该及时和大张旗鼓地对外公布，起到广而告之、以儆效尤的作用，同时彰显中国政府依法治国和维护领土主权完整的决心。总之，完善对包括无人岛在内的海岛立法工作，是中国履行和创新《联合国海洋法公约》的义务和责任，同时也是依靠法律制度维护海洋权利，推动海洋建设和发展的一个重要环节。

五、结语：岛屿建设中应当关注的问题

人工岛屿的建设及其利用并非没有风险和弊端，例如沙土的流失、岛屿下沉和溶解、对海洋生态系统的破坏以及造价昂贵等问题都将是政府需要考量的方面。众所周知，迪拜酋长国2001年斥巨资计划兴建的“三个棕榈岛工程”，因为资金问题至今也只完成了一个，其对周边海域环境的破坏也遭到了国际社会的诟病，有报道称，人工“棕榈岛”的修建导致了近海生物，特别是珊瑚、海草等动植物的死亡，同时，因为人工岛屿改变了海浪的方向，迪拜的海岸也开始溶解。(25)《联合国海洋法公约》虽然赋予了沿岸国在专属经济区内建设人工岛屿的权利，但同时对其产生的负面作用也做出了估计，并在《公约》第五十六条第四款和第一百九十四条第九十八款中规定：“建造人工岛屿的国家应该积极考虑到对其他国家以及本国海域环境的保护，尽最大努力防止、减少和控制造成对海洋生态环境以及海洋生物生存环境的破坏。”

目前，中国政府已经宣布，在南沙群岛部分岛礁的“陆域吹填”建设工程基本完成，接下来将会在岛上进行各项设施的建设。可以想像，从短期来看，南海周边国家以及西方国家将会围绕新建岛礁布设何种设施，是否会对南海航行自由以及航行安全产生影响的话题展开新一轮的探究和攻诘，尽管中国政府已经明确表明了新建成的岛礁不会对南海地区的航行自由与安全产生负面作用，岛上修建的灯塔有助于保护航行安全等等。而从中长期来看，新建岛屿是否会对附近海洋环境产生影响，将是中国政府需要评估、同时向国际社会回答的问题。综合以上因素，从国际法、国际和地区组织、国内法这三个维度入手，为南海海域新建的岛礁正名，同时整合、规范和完善现有海洋法律法规，制定和出台统一的《海洋基本法》，是中国政府当前亟待做的事情，同时我认为，这也是一个发展国际海洋法千载难逢的契机。

注释：

①《南海争议岛屿外国驻军多越南总兵力超过两千》，载《环球时报》2014年12月17日。

②同上。

③《三沙1号，可在南海跑个来回》，载《环球时报》2014年1月7日第8版。

④同上。

⑤Shannon Tiezzi,Why Is China Building Islands in the South China Sea? The Diplomat,September 10,2014.Available at,http://thediplomat.com/2014/09/why-is-china-building-islands-in-the-south-china-sea/(accessed on January 17,2015).

⑥Rupert Wingfield-Hayes,China's Island Factory,http://www.bbc.co.uk/news/resources/idt-1446c419-fc55-4a07-9527-a6199f5dc0e2.访问时间：2015年9月21日。

⑦P K Ghost,"Artificial Islands in the South China Sea",September 23,2014,the Diplomat.http://thediplomat.com/2014/09/artificial-islands-in-the-south-china-sea/.访问时间：2015年1月10日。

⑧孙建国：《中国对南海部分岛礁的建设系为更好履行责任和义务》，载http://m2.people.cn/r/MV8xXzI3MDgyMTU4XzEwMTFfMTQzMzA1Nzk0Ng==，访问时间：2015年5月31日。

⑨Ibid.

⑩《外交部：南沙部分岛礁陆域吹填工程将完成》，载http://china.cnr.cn/wjfwz/wqjm/20150619/t20150619_518899319.shtml，访问时间：2015年6月17日。

(11)朱锋：《岛礁建设会改变南海局势现状吗？》，载《国际问题研究》2015年第3期。

(12)同上。

(13)Zou Keyuan,The Impact of Artificial Islands on Territorial Disputes Over The Sparatly Islands,Conference Paper at the Second International Workshop,November 2010.载http://sonthchinaseastudies.org/en/conferences-and-seminars-/second-international-workshop/597-the-impact-of-artificial-islands-on-territorial-disputes-over-the-sparatly-islands-by-zou-keyuan.访问时间：2015年1月2日。

(14)《联合国和国际海洋法庭的合作和关系协定》，A/RES/52/251，15 September 1998，载http://www.un.org/chinese/documents/decl-con/docs/a-res-52-251.pdf。访问时间：2015年1月6日。

(15)同上。

(16)《经济、社会、文化权利国际公约》，载http://www.un.org/chinese/hr/issue/esc.htm。访问时间：2015年1月10日。

(17)《第三届小岛屿发展中国家国际会议召开》，载《中国海洋报》2014年09月09日第1版。

(18)2002年11月4日，时任中国国务院总理朱镕基和东盟各国领导人出席了签字仪式。

(19)张艺、徐松：《外交部：中国一贯严格遵守南海各方行为宣言》，载《新华每日电讯》2011年6月24日第008版。

(20)李金明：《从东盟南海宣言到南海各方行为宣言》，载《东南亚》2004年第3期。

(21)同上注。

(22)参见周江：《略论〈南海各方行为宣言〉的困境与应》，载《南洋问题研究》2007年第4期。

(23)同前注(20)，李金明文。

(24)原文为“第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议决定：中华人民共和国加入《东南亚友好合作条约》、《东南亚友好合作条约修改议定书》、《东南亚友好合作条约第二修改议定书》”。之后在2011年，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定：批准2010年7月23日由外交部部长杨洁篪代表中华人民共和国在河内签署的《东南亚友好合作条约第三修改议定书》。

(25)Zahra Moussavi and Adeleh Aghaei,"The Environment,Geopolitics and Artificial Islands of Dubai in the Persian Gulf," Procedia-Social and Behavioral Sciences 81(2013) 311-313; Tina Butler,"The Price of "The World":Dubai's Artificial Future," August 23,2005.载http://news.mongabay.com/2005/0823-tina_butler_dubai.html; Maurice Picow,"Dubai's Artificial World Islands Are Killing Corals and Pushing Nature Out of the Sea," June 10,2009.http://www.greenprophet.com/2009/06/world-islands-dubai/.访问时间：2015年1月9日。